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季卫东:什么是法社会学?——在关系、程序以及议论的视域里再定位

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发表于 2022-5-23 14:15:45 | 显示全部楼层 |阅读模式


   显而易见,在以民法典为代表的现代法律体系大功告成之后,国家面临的主要课题就转变为如何严格遵循和应用既定的法律规范。于是,人们理应迎来一个“解释者的时代”,会看到法教义学的繁荣,从而特别关注法庭按照既定要件对事实进行的技术加工、对条文进行的逻辑推理。总之,强调审判制度运作方法的研究势必成为法学界的主流。
   但以下问题仍然无从回避:新颁布的法典究竟是否符合实际情况?具体的制度能不能发挥预期功能?根据概念演算做出的判决怎样防止形式化、僵硬化的流弊?规范的进化和创新应该采取哪种方式实现?解答这些问题需要不落法律条文的窠臼,把社会关系和主体交互行为都纳入视野,需要对现象和经验进行科学研究。正是在这里,法社会学必然应运而生。
   十九世纪初叶的拿破仑民法典和末叶的德国民法典在施行后,都曾激起了关于“纸面上的法”与“实践中的法”之间关系的争论,一些强调生活世界有序化机制的学者开始提倡观察和理解法律秩序的社会视角。例如公认的”法社会学之父”欧根?埃利希,对法教义学立足于实用技巧和国家强制力的片面性进行了颇为尖锐的批判。他认为,仅重视国家的审判规则而忽略市民的行为规则、忽略在社会基层生生不息的“活法”,就无法把握法的“二阶秩序”、“多元规范”之全貌。为此,他特别提出了一个“法从哪里来”的重要问题,认为把所有法源都求诸国家实定法律的观念是错误的,其实个人间的契约、日常生活的惯习、社会团体的内部秩序、法学家的专业阐释、法官的睿智判断也都构成法的渊源——法源是多层多样的。埃利希的研究方法聚焦法的事实,特别是作为人们相互作用之结果的秩序,即实际约束各种行为的合力及其平衡点获得社会承认的流动化状态。根据这种强调事实和互动关系的“社会本位的法律观”,审判者当然可以在法律的形成和发展中自由发挥创造性作用。埃利希法社会学的观点,旋即在欧陆国家的司法界触发了一场打破条条框框来协调社会关系的自由法学运动。
   同样被视为法社会学开创者的马克斯?韦伯,他对法教义学以及审判规则的态度与埃利希形成鲜明的对照。韦伯虽然也在经济、政治、宗教的社会结构中考察法律秩序,但却更关注法律规范相对独立的地位以及普遍适用的特征。为此,他特别强调形式合理性的重要意义。在韦伯看来,法的实效是由国家强制(包括物理强制力和心理威慑力)保障的,并有赖于专业人员来运作强制装置;但是,由此形成的秩序还应进行正当化论证,例如对传统的尊重、对信仰的皈依、价值合理的信念以及对国家法规妥当性的信念,都是可援引的根据。不言而喻,强制装置与正当根据,这是韦伯式法律概念的两个根本因素,体现了一种“国家本位的法律观”。由于存在正当化论证,国家权力与法律专业人员以及被统治的民众之间势必出现互动和拮抗,这就具备了加强法制形式合理性或者技术规则的前提条件。韦伯法社会学特别强调合理而公正的审判程序、专业化的法律家群体以及精密的推理和概念计算,并认为这样的形式合理性有助于提高社会的可预测性,从而促进市场经济的发展。尽管如此,他并不否认国家法律之外的社会规范也具有强制作用、有助于秩序的形成和维护。
   埃利希和韦伯都是法社会学的开山鼻祖,都试图从更广阔的视域来考察法律现象。但是,他们当中一个批判法教义学,强调社会决定法律;试图通过科学的方法,把社会规范以及互动关系的复杂性、可变性嵌入国家的法条和审判规则之中。另一个拥护法教义学,强调法律影响社会;试图通过规范的方法,让制度安排的形式合理性通过法律专业人员以及守法精神渗透到社会基层的各种团体和有序化机制里。前者不妨称为生成的法社会学(纯粹法社会学),后者则可以称为操作的法社会学(应用法社会学)。在某种意义上也可以说,这两种立场是相反相成的,构成法社会学的内在张力和发展动机。由此可见,严格区分法社会学与法教义学并造成两者对峙的做法,不仅不能准确地对法社会学进行定位,还会极大地限制法社会学伸张的机会。
   一直沉浸在罗马法和欧陆式法教义学场景里的埃利希,对英美判例法的灵活性、实用性充满憧憬。在1913年出版的《法社会学原理》这本经典著作中,他引用美国学者型法官霍姆斯的见解来为英国通过诉讼程序创制普通法进行辩护,支持自由的法律发现机制。宛若投桃报李,二十世纪前半叶最富盛名的美国法学家罗斯科?庞德从1914年开始鼎力支持埃利希论著的翻译和传播,特别是代表作品《法社会学原理》的英译本在1936年付梓,由庞德作序,使“活法”理论及其研究方法的影响力达到顶点,并促成了“社会学的法律学”以及“法律现实主义”在美国的支配性地位。与此同时,庞德也对埃利希法社会学进行了富有创意的重新诠释,把各种关系的协调与复杂的社会控制机制密切关联起来,使法规体系、判例体系以及司法程序这三者在经验科学和“目的观念”的基础上能够统一为整体。这实际上修正了埃利希对法教义学的批判,既把“活法”变成了审判规则的评价标准,又使国家实定法律可以达到更好地控制社会的目标。在一定意义上也不妨认为,庞德式“社会学的法律学”其实扬弃了埃利希法社会学与韦伯法社会学之间的拮抗性。
   通过继承霍姆斯的现实主义法学以及庞德式“社会学的法律学”和“通过法律的社会控制”或者“法律社会工程”的学术传统,美国终于在1960年代形成了一个包容性很强的“法与社会”研究范式与一个具有实验主义倾向的行为科学、系统科学领域,在方法论上则呈现出经验科学加结构-功能主义的特征,构成二十世纪后半叶全球法社会学的主流。概而论之,法社会学的研究对象主要包括立法过程、司法过程、行政过程、援用法律的行动、起诉的辩护行动、执法行动、法律职业、律师事务所、公司法务、替代性纠纷解决、少数族群权利等领域的法律现象。有人富于幽默感地说,法社会学除了法律条文本身之外,雄心勃勃地要研究关于法的所有现象。当然也有人把法条、教义以及价值判断也纳入实证分析的范围之内,并试图在一定语境里处理具有超越性的“意义”。
   十九世纪末叶以来,在西方现代文明冲击下,不同秩序原理和制度设计的比较研究自然而然成为中国各种思潮的一个主要漩涡。面对列强竞争的局面,关于适者生存法则的社会达尔文主义曾在中国盛行一时,并推动了法制改革。其中关于阶级斗争和人类解放的学说,在一定程度上也为马克思的批判社会理论以及基于历史唯物论的法社会学在中国的传播和确立主导地位提供了前提条件。在二十世纪前期,埃米尔?涂尔干的分工-团结模式和雷昂?狄骥的社会连带主义法学使中华民国民法典出现了从个人本位到社会本位的理念变化,马林诺夫斯基的功能主义法律人类学则催生了费孝通的农村惯习调查和严景耀的犯罪行为监狱调查,这些都给中国早期的法社会学研究打下了深深的烙印。由于庞德曾经担任民国政府顾问,受他的影响,法社会学在中国始终具有“社会学的法律学”这一特征。例如中国最早出版的张知本概说书,题目就是《社会法律学》(上海法学编译社,1931年)。
   庞德在1921年出版的《普通法的精神》一书中特别提到,与最大限度尊重个人自由和财产权的个人主义并列,使行为者的意志相对化的关系主义(relations)也是英美法的一个指向。在1923年出版的著作《法律史解释》中,庞德还指出了把所有法律问题都归结为当事人之间的关系和对等的权利义务的趋势。显然,庞德很认同埃利希那种不是仅仅从单一个体的人格、而是从社会的组织和互动关系的角度来研究法律的广阔视角,并把关系调整作为通过法律的社会控制机制的重要内容。这种从互动关系的角度理解社会、理解秩序原理的立场,在后来伊恩?麦克尼尔的关系契约论、韦斯利?霍菲尔德的权利关系束分析框架、菲利普?塞尔兹尼克的互惠关系嵌入式权利观、奥利弗?威廉姆森的契约关系治理六类型矩阵等一系列社会科学色彩浓厚的法学理论中都有进一步的阐释和发展,其实也为解答如何在中国式关系网中建构现代法治秩序这道几何学难题画出了若干条重要的辅助线。
   时至当下这个数字化时代,正如法学家雷曼?艾伦和计算机科学家查理斯?萨克松指出的那样,作为法律八个“最小公分母”的霍菲尔德权利关系束不仅可以用于分析权利义务的配置,还可以用于分析法律与社会关系的不同组合方式,并且还能通过道义逻辑标准和语义网技术应用到立法和司法的人工智能化方面。在万物互联的网络空间,利用人工智能对大数据进行分析和应用,还有基于区块链的分布式自治组织,归根结底都是把所有对象置于相互关系之中并对主体间性和共同性进行编程,从而形成了由法律、社区规则、代码程序、智能合约、消费者主权、网络分身、积分、封号等复杂的社会控制机制和数字思维,并极大地改变了现代法律秩序的存在方式以及审判的操作技艺。
   综上所述,法社会学就是在法律事实中观察社会,在互动关系的具体场景中解读法律的一种研究方法以及由此形成的跨学科领域。一般而言,法教义学以个体的人格为基础;法社会学则以群体的关系为基础。法社会学所理解的法律秩序,势必具有关系本位的特征。因此,法社会学自然而然会聚焦于主体交互的博弈、多层多样的沟通过程和相应的关系调整机制。在司法实践中,关于法源与裁量、程序与实体、议论与共识、辩护与判断、权利与互惠、制裁与调整等的法社会学研究显然有利于审判的公正、效率、实效以及法律制度创新。

   原文刊载于《人民法院报》2022年4月14日理论周刊版




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